防卫过当认定“四步法”：防卫行为-特殊防卫+严重损害+明显超过必要限度=防卫过当

刑法第二十条规定：“为保护国家、社会公共利益、本人或者他人人身、财产等权利免受正在进行的不法侵害，采取制止正在进行的不法侵害的行为，给不法侵害人造成损害的，认为是正当防卫，不负刑事责任。”“正当防卫明显超过必要的限度，造成严重损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”“对正在发生的打人、 *** 、抢劫、 *** 、绑架等严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，致使不法侵害人伤亡的，不认为是防卫过当，不负刑事责任。”

由于该条规定过于原则性，且未出台相关司法解释，自1997年法律修正以来，法官往往回避讨论防卫行为的定性问题，不利于促进社会正义。为“让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”，笔者参考更高人民法院发布的多部指导性案例，借鉴相关权威观点和理论观点，大胆提出防卫过度的“四步判断法”，以期有益于审判实践。

所谓防卫过当的判定“四步法”即：1、反击是否属于防卫性质？2、能否排除适用特殊防卫？3、是否造成重大损害？4、是否明显超过必要限度？用一个数学公式来表达就是：“防卫行为-特殊防卫+重大损害+明显超过必要限度=防卫过当”。下面，笔者就每个步骤的判定标准和要点进行阐述。

之一步，确定防御或反击行为是否属于防御性质？

面对人身权利（本文不讨论财产权利等权利）受到侵害时，防卫或反击，只有客观上满足正当防卫的时间、空间条件，主观上具有防卫意识，即“防卫性”，才可以称为防卫行为。

具体而言，防御行为应当具备四个必备要件：之一，合法性，即防御的对象必须是违法侵权行为，且合法行为不可反击；第二，紧迫性，即合法权益受到现实、紧迫的侵害和威胁，不及时采取防御行动则无法得到保护；第三，针对性，即防御的对象必须是违法侵权人本人，不能针对未实施侵权行为的第三人；第四，防御意图，即防御者主观上认识到违法侵权行为正在发生，并出于保护自身合法权益不受侵害的意志而采取防御行动。

为了准确把握这四个要素，应重点明确以下几个概念：

1、所谓“不法侵害”应当包括一切违法、有社会危害性的行为，包括但不限于犯罪行为。这些行为会给社会秩序和公民权益带来现实危害，都属于不法侵害的范畴。因此，防卫客体不能是正当防卫、紧急避险等合法行为，也不能是正当履行职责。否则，防卫客体就失去了认定正当防卫的依据。

2、所谓“不法侵害正在发生”，是指其起止时间，应当为不法侵害人开始实施侵害行为之时，止于不法侵害停止或者不再可能继续侵害并威胁到被侵害人合法权益之时。因此，防卫者应适当选择防卫时间，不能对主观上存在但事实上不存在的不法侵害实施假想防卫，不能对尚未发生的不法侵害实施事前防卫（如犯罪预备），不能对已经停止或者不再可能继续侵害的不法侵害实施事后防卫。

3、辩护对象应当包括参与不法侵害行为的同谋。例如，吴谨言故意伤害案，被告人吴谨言在深夜、偏僻处所遭受殴打、侮辱，同谋李光辉再次举起铁链殴打她时，吴谨言持水果刀刺伤了李光辉。法院认定吴谨言系正当防卫，宣告吴谨言无罪。

4、防卫行为与互相殴打的区别主要体现在违法侵权行为的突然性、防卫反击的被动性和合法性等方面。防卫者事先并不清楚侵权行为的时间、地点甚至违法者的数量，在受到突然的违法侵权行为时，往往没有选择权去维护自己的合法权益，只能被动地采取措施进行防卫或反击。如果防卫者事先就有主动侵害对方的违法意图，或者事先有故意的言行挑衅，防卫的合法性就缺失了。例如周文友故意 *** 案，周文友在得知母亲被妹夫李波殴打后极其愤怒，立即带刀请人到李波父亲家找李波，并扬言要杀死李波； 当看到李波等人来到自己家附近时，周文友主动持尖刀进行搏斗，并在对方持械进攻前，用刀将对方打伤；在双方持械斗殴中，李波被刺致死，周文友也受重伤。一审、二审法院均认为，周文友不具备防卫性质，不构成正当防卫。

第二步，确定防御对象是否属于严重危害人身安全的暴力犯罪。

刑法第20条之一款与第三款的关系，是一般条款与特殊条款的关系，从本质上讲，特殊防卫是正当防卫的一种。根据特殊法优于一般法的原则，如果防卫的对象是“严重危及人身安全的暴力犯罪”，则防卫人依法享有不受限制的防卫权，即使不法侵害人受重伤、死亡，也不应承担刑事责任。没有必要继续考察一般正当防卫或防卫过当的问题。

要准确认定特殊防卫，必须把握以下判断标准和要点：

1、防卫行为必须针对正在发生的暴力犯罪。因此，对于盗窃等非暴力手段实施的犯罪，不能适用特殊防卫；对于以勒索财物为目的盗窃婴幼儿、持械抢夺等非暴力手段实施的犯罪，也不宜适用特殊防卫。这里的“暴力犯罪”应指以暴力手段实施的犯罪行为，而非已经构成犯罪的犯罪，因为定罪不是防卫者的权利。

2、暴力犯罪行为已经严重到危及人身安全。所谓“危及人身安全”，是指危害公民生命权、健康权、自由权和性权利，而不是危害人身安全以外的其他权利；例如，抢劫侵害财产权的行为，就不应当适用特防。所谓“已经严重到危及人身安全”，是指这种危害可能造成严重的人身伤害，甚至危及生命。鉴于特防可以以不法侵害人死亡为代价实施，对于最多只能造成轻伤的轻微暴力侵害行为，不能适用特防。

3、对“打人、 *** 、抢劫、绑架”四大暴力犯罪的特别防卫，应以暴力程度决定是否可能造成他人重伤、死亡为标准。这里所谓的“打人”，应是指目的不明确、 *** 与重伤界限不清的故意伤害，仅指使用凶器、器具伤害他人，可能造成他人重伤、死亡的行为；不应是拳脚相加等一般暴力侵害行为，持械殴打也不一定是可以特别防卫的“打人”。按照刑法制度的解释，以抢劫手段抢劫枪支、弹药、爆炸物，以绑架手段贩卖妇女，如果达到相当的暴力程度，也可以实行特别防卫。

4、对于暴力 *** ，不宜以“可能造成被害人重伤、死亡”作为限制条件。 *** 罪的暴力程度即使不会造成被害人重伤、死亡，但必然导致对妇女性自由的严重侵犯，也对人身安全构成严重威胁，仍可实施特殊防卫。

5、由于防卫的目的是为了防止暴力犯罪得逞，即使被防卫者没有遭受实际伤害，也不应成为特殊防卫条款适用的障碍。法律并没有规定特殊防卫者必须遭受严重伤害、抢劫、绑架、 *** 等，只要查明的事实足以证明对方侵权行为具有严重的暴力性质，就可以实施特殊防卫。例如，李小龙等人被控故意伤害罪。李小龙在乡下表演的杂技团遭到当地多名村民的围殴。当村民王永福再次持菜刀冲进表演时，闻讯赶到现场的被告人李小龙用“T”形钢管腿击中王永福的头部，倒地身亡。 二审法院认为，王永福的死亡是由于李小龙的正当防卫造成的，判决李小龙等4名杂技团被告人无罪。

第三步，判断防卫行为是否对不法攻击者造成重伤以上伤害。

从字面意义上讲，防卫行为造成的“严重损害”，是指防卫者给不法侵害人造成的人身“伤害”或者财产“损失”达到“严重”程度。一般观点认为什么是防卫过当，“严重损害”是以重伤（包括重伤、死亡）以上损害程度来衡量的。主要理由如下：

从刑法理论角度看，防卫过当致人重伤、死亡的主观方面，多表现为过失，少数表现为间接的纵容故意。将重伤以上作为防卫过当的定罪标准，与过失致人重伤、交通肇事的定罪标准一致，也体现了损害后果的“严重性”和防卫强度的“明显性”。若将轻伤作为防卫过当的定罪起点，则等同于故意伤害的定罪标准；鉴于法律行为转化而来的防卫过当的社会危害性明显小于故意伤害他人致人轻伤，势必违背罪责刑比原则。此外，若将轻伤作为防卫过当的定罪起点，对防卫者的要求显然过于苛刻，不利于实现正当防卫实践；更何况将“轻伤”认定为“严重伤害”是语法和逻辑上的错误。

从司法实践看，更高人民法院主办的《中国刑事审判指导性案例》中收录的赵全华故意伤害案，明确提出了“因防卫致人轻伤的，不负刑事责任”的裁判要旨。

因此，如果防卫行为仅造成不法侵害人轻伤或轻伤以下，仍然属于正当防卫的范畴；只有造成不法侵害人重伤甚至死亡时，才需要进一步研究是否构成防卫过当。

步骤4：防御措施和强度是否明显超出必要的限度？

现行理论认为，“造成严重损害”与“明显超过必要限度”是防卫过当的两个并列要件，即司法实践中，防卫过当不可能没有“明显超过必要限度”而“造成严重损害”，也不存在“造成严重损害”但没有“明显超过必要限度”的防卫过当。如果防卫行为造成严重损害但没有明显超过必要限度，或者虽然明显超过必要限度但没有造成客观严重损害，仍然属于正当防卫的范畴。

判断防卫行为是否“明显超过必要限度”，应当从必要性和限度两个方面进行评价：在积极行使方面，防卫手段、措施是否为制止违法侵害、保护合法权益所必需；在消极限制方面，防卫的强度是否导致实际侵害的法益与所保护的法益之间明显不平衡。具体应当根据案由、时间、地点、环境，加害人和防卫人的人数、兵力强弱，违法侵害手段（包括凶器的杀伤力等）、强度、后果，防卫手段、措施、强度，以及双方当事人当时的主观心理等事实综合判断。

1.防卫者遭受的不法侵害仅为一般的殴打、脚踢，尚不足以严重危及人身安全时，若使用温和的手段或工具足以制止侵害，则不应采取过度的防卫手段和措施，如明显残暴的暴力或者极其致命的武器，否则，明显超过必要性和限度。

2.在人身安全受到威胁时，防卫者是否事先准备防卫工具、防卫工具及措施是否违反法律的禁止性规定，并不影响防卫过当的认定。例如，胡永平故意伤害案，被告人胡永平与同事张某发生争执后，被其以殴打相威胁，便准备两根钢筋，磨尖制成利器藏于身上；下班回家途中遭张某等人阻拦、推搡、掌掴时，便用尖锐的钢筋刺伤张某友人胸部，致张某友人受重伤；两法院最终以防卫过当减轻了对胡永平的处罚。

3.单纯以人身伤害程度作为衡量“明显超过必要限度”的标准的观点是片面的。该观点将人身伤害程度由轻到重分为轻伤、轻微伤害、一般重伤、严重重伤（肢体残疾等）或死亡四个等级；认为若不法侵害行为可能造成轻伤，那么防卫行为实际造成不法侵害人轻伤即为“超过”，造成一般重伤以上即为“明显超过”；等等。笔者认为，这样的量化判断，一是片面强调防卫行为的消极限制因素（防卫后果），而忽视积极行使因素（防卫手段、措施是否必要），有客观归因之嫌；二是虽然在价值冲突上符合比例原则，但严重违背个案中的均衡原则，不利于个案的人性化处理； 第三，其要求普通防卫者对侵权行为发生瞬间可能造成的损害程度作出专业判断，准确量化和掌控防卫损害后果，缺乏实际操作性，严重脱离客观实际。

综上所述，对人身侵权行为的防卫性反击，如果属于防卫性质，且防卫手段和强度未明显超出防卫必要性和防卫限度，或者未造成不法侵害人重伤、死亡的，应当依法认定为正当防卫。如果属于防卫性质，且防卫手段和强度已明显超出防卫必要性和防卫限度，并造成不法侵害人重伤、死亡的，则构成防卫过当。司法实践中，法官可以根据案件情况，大胆适用该法定情形，以化解个案矛盾，促进社会公平正义。

有人用微信聊天，有人用微信学习成长，以下是2016年最火的法律公众号，共覆盖50万法律人，总有一款适合你！