网络游戏运营商通过“恶意招揽行为”推广游戏，构成不正当竞争！

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判决摘要

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网络游戏运营商委托游戏推广主体在他人游戏中发布其推广的游戏悬赏政策，以吸引真实用户玩其推广的游戏的行为，属于“恶意招募”行为，违反了网络游戏行业公认的商业道德，依法构成不正当竞争。网络游戏运营商可以对“招募”玩家采取封禁措施，以证明其有责任和能力对“招募”玩家进行管控和监督。在此基础上，可以认定其为“招募”行为的实施者，应当对“招募”行为依法承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

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判决摘要

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江苏省无锡市中级人民法院

民事判决

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派对

上诉人（原审被告）：武汉飞鸿创新网络科技有限公司，住所地：湖北省武汉市东湖新技术开发区光谷大道58号灌南复兴医药园2号楼18层02室（自贸区武汉片区）。法定代表人：敖耀辉，该公司执行董事、经理。委托律师：曹宇航，上海锦天城（南昌）律师事务所律师。代理律师：刘炜，上海锦天城（南昌）律师事务所律师。

上诉人（原告）：江苏奇龙网络科技有限公司，住所地：江苏省江阴市东外环路9号E1501、F1501。法定代表人：黄建，该公司总经理。委托律师：许星星，北京市盈科（江阴）律师事务所律师。

审判过程

上诉人武汉飞鸿创新网络科技有限公司（以下简称飞鸿公司）与被上诉人江苏奇龙网络科技有限公司（以下简称奇龙公司）不正当竞争纠纷一案，上诉人不服江阴市人民法院（2023）苏0281民初7094号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年1月5日受理后，依法组成合议庭进行审理。目前，本案已审理完毕。

上诉人的上诉请求

飞鸿公司的上诉请求：

1、撤销江苏省江阴市人民法院（2023）苏0281民初7094号民事判决，驳回齐龙公司全部诉讼请求；

2、一审、二审诉讼费用由齐龙公司全部承担。

事实和理由：

1、一审法院认定飞鸿公司为被诉行为主体错误，飞鸿公司未实施任何不正当竞争行为。飞鸿公司从未主动前往奇龙公司游戏实施不正当竞争行为，也未指使涉案游戏玩家前往奇龙公司运营的永恒岛游戏进行招揽、污蔑；飞鸿公司与游戏公会不存在雇佣关系，游戏公会及玩家的具体行为不受飞鸿公司控制；本案事实与（2022）苏02民初472号案具有本质区别，不应作为类案判断。

第二，涉案游戏中的招揽行为不负法律责任，不应适用《反不正当竞争法》规定的不正当竞争条款。游戏玩家通过自发建立社交群、添加好友等方式自由表达对游戏的喜好、相互分享，属于正常的社交活动，不构成从事经营活动；向其他玩家推广另一款游戏，并不影响玩家玩游戏，也不会干扰、妨碍游戏的运营。飞鸿公司的行为并无不当；即使本案存在“变相招揽”网游推广时间，也不负法律责任。不正当竞争的认定，将严重挫伤互联网的精神和活力，打压公众的言论自由和市场主体的经营自由。

3、齐龙公司以LTV数值数据值计算损失，不能证明其遭受损失。一审法院裁定的法定赔偿数额没有事实依据，且70万元的赔偿数额具有惩罚性，明显过高，严重损害了飞鸿公司的利益。综上，请求二审法院支持上诉，撤销一审判决，依法改判。

上诉人辩称

齐龙公司回应称：

1、招揽他人的假玩家向飞鸿公司注册的域名发送链接，推广链接下载的游戏均为飞鸿公司收费运营的游戏。飞鸿公司有能力和权利管理招揽他人的公会及链接，但并未真正制止侵权行为或尽到合理管理义务。用同一个微信账号注册多个游戏账号明显不是玩家自发行为，而是为了恶意抢占交易机会而有组织、有常规、有操作、有收益的侵权行为。飞鸿公司是侵权行为的直接实施者和受益者。奇龙公司在一年多的时间里发布了数十份声明。飞鸿公司明知假玩家在持续恶意进行不正当竞争，但仍与其保持合作关系，在整个侵权过程中具有明显的侵权故意和过错。

第二，任何游戏玩家都要求奇龙公司投入购买或租用服务器的费用、客服的运维等人力资源成本，而大量假冒玩家在游戏中注册账号，占用游戏服务器资源，并利用奇龙公司提供的服务和道具发布联系方式，从而诱导游戏玩家放弃奇龙公司游戏转而推广飞鸿公司游戏，这种行为明显不当。这种以恶意争夺交易机会为目的的行为，严重违背了公平诚信，扰乱了正常的竞争秩序，侵犯了被诉人的合法权益。

3、奇龙公司在一年多的时间里对飞鸿公司提出不正当竞争警告数十次，飞鸿公司明知其行为不当，但并未停止侵权行为，反而继续实施，任由侵权行为发生，因此可以认定其具有侵权的故意。从奇龙公司提交的LTV数据看，奇龙公司投入巨额资金进行推广，获得了巨额的游戏玩家，飞鸿公司占用奇龙公司的网络资源，窃取奇龙公司的宣传成果，给奇龙公司造成经济损失，可以认定其构成侵权，且情节严重，一审判决的侵权赔偿数额合理。因此，对飞鸿公司的上诉请求不予支持，请求法院依法驳回上诉。

上诉人的诉求

启龙公司向一审法院提起诉讼，请求判令飞鸿公司：

1、立即停止在奇龙公司推广运营的游戏中发布不当信息、招揽人员以及其他违反商业道德、扰乱市场竞争秩序的不正当竞争行为；

2、赔偿齐龙公司经济损失100万元；

3、承担齐龙公司为制止侵权行为而支出的律师费及保证金损失共计人民币5500元；

4、诉讼费用、担保费等。齐龙公司在诉讼中，在第2项中明确请求适用法定赔偿。

一审法院认定事实

一、奇龙公司对涉案游戏拥有权利的事实

奇龙公司于2022年10月19日获授权获得《永恒岛》网络游戏软件的独家使用权，授权期限为不可撤销的永久授权，2023年4月7日奇龙公司取得该游戏全部权利，包括运营、推广及 *** 授权。

七龙公司在其官方网站（）上线了游戏《永恒岛》。

二、被诉不正当竞争事实

1.关于恶意招聘的事实。

“百手合肥友神/武汉飞鸿”微信群成员包括奇龙公司和飞鸿公司工作人员。2022年12月16日至本案起诉前，奇龙公司工作人员在微信群中称，发现平台游戏《永恒岛》存在拉人行为，要求飞鸿公司处理。并向飞鸿公司发送了拉人虚拟玩家微信信息、拉人言论对应微信聊天截图、群聊中推广游戏链接等。飞鸿公司工作人员称将予以处理。

在启龙公司要求飞鸿公司停止在微信群里招人之后，飞鸿公司采取的措施包括：管好行会内部，抓到就关停公司。

部分微信群聊天记录如下：2022年12月26日，奇龙公司工作人员发帖：“哥，你也是武汉飞鸿网络的负责人吗？”飞鸿公司工作人员回复：“如果是我们这边的，我可以帮忙，请问公司全名吗？”奇龙公司工作人员回复：“武汉飞鸿创新网络科技有限公司。”“这个。”飞鸿公司工作人员回复：“招人吗哥。”奇龙公司工作人员回复：“是的，在我们永恒岛彩虹世界招人。”飞鸿公司工作人员回复：“哥，你把链接给我。”“招人还有相关的事情，我来处理。”随后奇龙公司工作人员发来了假玩家招人相应言论的截图，关注的假玩家截取了微信消息和游戏链接，被告知：“哥，麻烦你处理一下。” 飞鸿工作人员回复：“好的兄弟。” 齐龙工作人员回复：“鞠躬。” 随后飞鸿工作人员叮嘱：“好的兄弟。” 齐龙工作人员回复：“好的，谢谢兄弟帮忙。” 飞鸿工作人员回复：“没事的兄弟。哈哈哈。” 齐龙工作人员回复：“以后这件事情就麻烦你多管管了。” 飞鸿工作人员回复：“哈哈哈，好的兄弟。” 随后的日子里，齐龙工作人员会把虚拟玩家对应招人的备注截图、虚拟玩家微信消息截图、游戏链接发过来，通知飞鸿工作人员。 2022年12月26日，飞鸿工作人员回复：“好的。” “兄弟我忘了回复你了，搞定了。” 收到齐龙发来的截图后，飞鸿多次回复：“好的兄弟。” “兄弟屏蔽了。” “这个屏蔽了兄弟。” “我屏蔽了。” 2023年1月10日，七龙的工作人员说：“兄弟，你还拉人来我们彩虹岛干什么？麻烦处理一下，再这样拉人的话，我们就交给律师处理了。”

飞鸿工作人员回复：“哥，我来处理，这个内部宣传过很多次了，抓到就封。”齐龙工作人员回复：“哥，请你管好内部公会，别再招人了。”飞鸿工作人员回复：“哥，你放心，不然我们麻烦了。”“不过哥，你也理解一下，毕竟还有不守规矩的公会，我们只有找到才可以封。”齐龙工作人员回复：“哥，你看这几天这个微信都在招人，让他们守规矩。”飞鸿工作人员回复：“哥，你放心，我在后台都封了。”

2023年1月12日，齐龙公司工作人员回电：“你们再这样疯狂拉人，我们只好交给律师处理了，兄弟。”飞鸿公司工作人员回复：“兄弟，现在你只要拿过来，我们处理。而且都已经封了……”“我现在怀疑有人在捣乱。”齐龙公司工作人员回复：“查不查，你们都处理好了，公会怎么还能继续这样？”飞鸿公司工作人员回复：“不只一个公会，我好担心。”“只一个公会还好说，封了就没法处理了。”“其他的我就不说了，反正只要你发现这件事情，来找我，我一定会尽快配合。”齐龙公司工作人员回复：“这个我也知道，如果发现，我们会及时处理。” “但是这样不行。”飞鸿公司工作人员回复：“兄弟放心，我们会一个一个抓一个堵，我就不信有这么多。”启龙公司工作人员回复：“不怕跟你说，真的很多，有些我之前给你发过微信，现在还在拉。”飞鸿公司工作人员回复：“真的对不起兄弟，你也应该知道，我们平台真的没有办法监管这些公会的私下行为，只要你发现这样的推广，就发给我，我们一定会及时回应、处理的。”

奇龙公司在微信群中发布的请求飞鸿公司处理的相关URL链接的域名均为飞鸿公司旗下的下属域名，且同一款游戏存在多个不同的URL链接，即奇龙公司每次发送处理的URL链接虽然不同，但均能跳转到同一款游戏。奇龙公司发送的虚拟玩家言论微信聊天截图及涉案游戏后台聊天记录显示，虚拟玩家在涉案游戏平台上发送前述游戏链接，要求真实玩家下载或赠送真实玩家游戏道具以添加自己的微信账号，后通过微信聊天推荐该游戏并发送游戏链接供玩家下载。

2、飞鸿公司称已告知游戏公会，禁止招人。

随后，飞鸿公司一位微信号为“”的工作人员专门建了一个处理招募事宜的微信群，群里有飞鸿和启龙公司的工作人员。飞鸿公司工作人员在发送了相应的网址链接后，继续说道：“我们平台确实没有办法监管这些公会的私下行为，只要你们发现这样的推广，就发给我，我们一定会及时回应和处理。”接下来的几天里，启龙公司的工作人员会把虚拟玩家相应的招募备注截图、虚拟玩家的微信信息截图、游戏链接发过来，并告知飞鸿公司工作人员。在收到启龙公司发来的截图后，飞鸿公司多次回复：“好的，兄弟。”“收到，兄弟。”“屏蔽了。”“我来处理。” 2023年2月16日，奇龙公司工作人员在微信群里回复：“不行就想办法惩罚一下，一直在沟通，感觉一点效果都没有。”“你看，刚封了一个，又来一个。”“@白首。”飞鸿公司工作人员回复：“等一下兄弟，我们都出差了，现在下面的人都没联系公会，先把链接屏蔽了。”随后，奇龙公司工作人员在微信群里回复：“这是我们彩虹岛拉的节奏吗？@白首。”飞鸿公司工作人员回复：“我现在就处理封号的事。”奇龙公司工作人员回复：“光屏蔽是没用的，屏蔽链接后又开了一个新链接，一直在我们游戏里拉。”飞鸿公司工作人员回复：“我正在跟专员单独沟通这个问题的严重性。”

三、本案赔偿金额及相关费用事实

一、赔偿金额。

奇龙公司请求法定赔偿，赔偿金额依据LTV等资料确定。奇龙公司向一审法院提供了一份《永恒岛》游戏LTV数据后台数据的打印件，数据时间范围为：2022年10月13日至2023年8月14日。

飞鸿公司并不认同奇龙公司的计算方式，认为计算损失的依据不确定且不稳定，玩家在游戏中是否充值、充值金额多少都是根据玩家个人消费情况而定，根本没有规律可循，而单纯按照平均LTV数据值来计算损失的方式有失偏颇。

2.合理费用的事实。

2022年6月15日，齐隆公司与北京盈科（江阴）律师事务所（以下简称盈科江阴律师事务所）签订了《民事代理合同》，委托盈科江阴律师事务所代理本案一审。同日，齐隆公司向盈科江阴律师事务所开具了律师费发票，价款及税款为3000元。

齐龙公司向一审法院申请财产保全，并为此向中国大地财产保险股份有限公司无锡分公司作为保险人提供了诉讼财产保全责任险保单担保，保险公司向齐龙公司开具了保险服务费发票，发票金额及税额为2500元。

四、两家公司基本情况

奇龙公司成立于2022年6月28日，为自然人投资或控股的有限责任公司，经营范围包括：许可项目：之一类增值电信业务；第二类增值电信业务；在线数据处理与交易处理服务（商务电子商务）；互联网游戏服务；互联网信息服务；网络文化经营（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动，具体经营项目以批准结果为准）。一般项目：互联网销售（销售需要许可的商品除外）；信息咨询服务（不含许可的信息咨询服务）；动漫、游戏开发；软件开发；信息技术咨询服务；技术服务、技术开发、技术咨询、技术交流、技术 *** 、技术推广；广告设计与代理；广告发布；广告制作；信息系统集成服务；计算机系统服务；软件销售；市场营销策划；会议展览服务（依法须经批准的项目除外，凭营业执照依法独立开展经营活动）。

飞鸿公司成立于2013年11月21日，为自然人独资有限责任公司，经营范围包括许可项目：第二类增值电信业务（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动，具体经营项目以相关部门的批准文件或许可证为准）一般项目：软件开发；计算机软硬件及辅助设备批发；计算机软硬件及辅助设备零售；电子产品销售；照相机及设备销售；仪器仪表销售；信息系统集成服务；网络与信息安全软件开发（除许可业务外，非法律法规禁止或限制的项目，可依法独立经营）。

一审法院认为

1.飞鸿公司为被诉行为的实施主体

被控招揽行为的实际实施人为涉案游戏的虚拟玩家，即奇龙公司所称的“水军”。飞鸿公司委托游戏公会运营、推广飞鸿公司游戏，收益由飞鸿公司收取。飞鸿公司享有其游戏运营推广的收益权和制止不当行为的权利。飞鸿公司与游戏公会合作，委托游戏公会推广其游戏。公会推广者作为虚拟玩家，在奇龙公司涉案游戏中实施被控行为，飞鸿公司对该行为是明知的。虽然飞鸿公司已采取屏蔽链接等措施予以制止，但飞鸿公司还会生成新的链接供推广者再次推送。因此，非诉行为的直接实施者看似是上述虚拟游戏玩家，但实际上飞鸿公司是该行为的发起者和受益者。其在具有权利、能力阻止被诉行为的同时，采取了实质承认的态度，并发出指令保证被诉行为的继续实施，飞鸿公司指使虚拟游戏玩家实施被诉行为，应认定为被诉行为的实施者。

2.飞鸿公司的行为构成不正当竞争

1. 竞争关系的判定

网络游戏行业涉及的主体包括游戏开发商、游戏运营商和游戏用户即游戏玩家。游戏运营商一般是指经游戏开发商授权，从事游戏运营、服务器维护、客户服务等业务，并提供网络和技术环境服务，满足游戏玩家玩游戏需求的经营者。根据奇龙公司、飞鸿公司的经营范围、官网信息、奇龙公司提供的《授权委托书》以及飞鸿公司涉案游戏的事实，可以认定奇龙公司、飞鸿公司均为网络游戏运营商，均运营多人在线角色扮演类游戏，二者为同业存在竞争关系的经营者。

（二）被诉招揽行为是否构成不正当竞争的认定

根据奇龙公司对于被控拉客行为的描述，一审法院认为，所谓恶意拉客行为，主要是指行为人注册游戏账号以获取玩家身份而实际上并不以参与游戏为目的，在游戏中发布其他游戏的奖励政策、渠道充值溢价返利等，以吸引真实用户玩其推广的游戏的行为。

由于上述行为不属于《反不正当竞争法》定义的典型不正当竞争行为，判断该行为是否构成不正当竞争，应当适用《反不正当竞争法》第二条总则的规定。该条之一款、第二款规定，经营者在生产经营活动中应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守法律和商业道德，而本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者合法权益的行为。如果认定涉案行为符合上述规定的规定，构成不正当竞争，除法律没有对该行为作出特别规定的前提外，还要求该行为违反了诚实信用原则和公认的商业道德，且其他经营者的合法权益确实受到损害，构成不正当竞争。针对上述要求，一审法院分析如下：

1.涉嫌招揽人员行为违反了诚实信用原则。

游戏运营商运营游戏软件，有权向使用游戏客户端程序的玩家收费。玩家在游戏中的消费也是游戏运营商除广告等收入外的重要收入来源。要增加游戏消费，要么增加游戏玩家数量，要么增加游戏玩家的人均消费。因此，获取更多玩家自然成为游戏运营商增加收入的重要手段。但游戏运营商获取用户应采用合法、正当的手段，采取游戏中拉人的方式，让游戏公会推广人员冒充游戏玩家介入涉案游戏，以低于正常宣传推广的方式获取客户。即在涉案游戏中，发送其他游戏链接让真实玩家下载，并赠送游戏道具诱导真实玩家添加微信，进而尝试其他游戏。拉真实玩家下载自己运营推广的其他游戏。这种行为很难说是合法的，以这种方式获取游戏玩家，其实是对涉案游戏已有客户资源的竞争。飞鸿公司抢夺涉案游戏运营商奇龙公司的交易机会，牟取利益，主观上具有明显恶意，客观上破坏了公平竞争的市场秩序，违背了诚实信用原则，其行为应当承担责任。

2.涉嫌招揽他人的行为违反了网络游戏行业公认的商业道德。

《更高人民法院关于适用若干问题的解释》第三条之一款规定，特定商业领域内普遍遵循和认可的行为规范，可以被人民法院认定为《反不正当竞争法》第二条规定的“商业道德”。根据奇龙公司专门建立微信群要求飞鸿公司停止恶意拉客行为，以及飞鸿公司向合作游戏公会发出禁止拉客的通知等行为，可以看出恶意拉客行为违反了网络游戏行业的运营规则，是行业普遍禁止的行为。虽然飞鸿公司在本案诉讼中辩称，拉客行为仅为游戏玩家交流游戏经验、推荐其他游戏，行为合法，但该抗辩与其实施的上述行为及本案证据所反映的内容明显不一致，一审法院对此意见不予采纳。

3、齐龙公司的合法权利受到侵犯。

游戏运营商为获取用户下载使用其游戏而投入人力、物力和财力，玩家在游戏上的消费是游戏运营商的重要收入来源。涉案游戏的下载并不花费金钱，玩家在游戏上的消费主要为游戏过程中的充值。飞鸿公司采用不正当手段对奇龙公司涉案游戏进行玩家拉客，直接影响了奇龙公司与被拉客玩家的后续交易机会和经济利益，不可避免地给奇龙公司造成了实际经济损害。

综上所述，飞鸿公司恶意招人玩奇龙公司拥有权利的涉案游戏，侵犯了奇龙公司的合法权益，给奇龙公司造成了实际经济损失，违反了公平、诚信原则和商业道德，依法构成不正当竞争。