正当辩护：“该采取行动时就采取行动。”

近日，随着更高人民法院、更高人民检察院、公安部联合制定的《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（以下简称《意见》）的颁布，正当防卫成为法治热词，受到社会广泛关注。正当防卫作为“以正义对抗不公”的法律武器，是为了让那些为正义而勇敢行事的人不受震慑，让受害人该行动的时候行动，让那些违法违纪的人心生畏惧。

实践中，正当防卫可通过以下几点来判断，真正做到有法可依、有法可依、与情感相适应。

1.抗辩事由：为什么要采取行动？

正当防卫的前提是存在不法侵害。针对故意 *** 、故意伤害等侵犯生命健康权的“危险性”犯罪，可以实施正当防卫，这一点毋庸置疑。那么，针对盗窃、诈骗、非法侵入他人住宅等“危险性较小”的犯罪，是否可以正当防卫呢？答案是肯定的。不法侵害不仅限于犯罪行为，还包括违法行为。不法侵害的对象不仅包括个人，还包括国家、公共利益或者他人。例如：针对拉方向盘、殴打驾驶人等有碍安全驾驶、危害公共安全的行为，处于危险中的乘客可以“见路不公而为之”。此外，《意见》还打破了“不防卫而为之”的传统观点。因小事引发的斗殴，有过错方先出手且手段明显过激正当防卫3，或者一方先出手后，在另一方试图避免冲突的情况下仍继续打斗，如果侵权行为继续发生，反击方的行为一般应认定为防御行为。

2.防御时机：何时采取行动？

正当防卫是针对正在进行的不法侵害行为。如何判断不法侵害行为“正在进行”？如果某人持刀向我奔来，但尚未挥刀，是“正在进行”吗？如果他只是持刀对峙，是“正在进行”吗？如果某人捅伤他人后将你拦下，是“正在进行”吗？不法侵害行为的开始，是现实的、迫在眉睫的危险已经形成。虽然不法侵害行为的过程暂时中断或停止，但不法侵害人仍有继续实施侵害的现实可能性。不法侵害行为的终结，是不法侵害人真正丧失侵害能力或真正放弃侵害。不法侵害行为一旦结束，防卫人就失去了正当防卫的正当性，再采取暴力行为可能构成犯罪。实践中，不法侵害行为往往突发。面对不法侵害时，由于情况特殊紧急、精神紧张，多为本能反应，难以把握时机，不可避免造成对方死亡或受伤。对于不法侵害是否已经开始或结束，侦查人员必须考虑辩护人当时辩护的情形，考虑双方力量对比，避免作出过于严厉的裁定。如果辩护人因慌乱、紧张等情绪，对不法侵害是否已经开始或结束产生错误认识，应当按照主客观相统一的原则，依法予以适当处理。

3、防御目标：应该攻击谁？

正当防卫是“以是制非”，必须针对不法侵入者实施。但对不法侵入者不能狭义地理解为直接实施不法侵害的人，当然也包括现场共同实施不法侵害的组织者、教唆者。比如面对不法分子的围攻，防卫者可以“擒贼先擒王”，把忙着指挥的“幕后大佬”抓起来。不仅如此，对于那些“夸大其词”、“卖弄炫耀”行为的人，正当防卫也是可以的。但如果你面对的不法分子是一个“顽皮小孩”，难道不应该骂他、打他，还是可以教训他一下的？如果面临儿童、精神病人或者其他无刑事责任能力人、限制刑事责任能力人实施的不法侵害，《意见》要求应当心存慈悲、三思而后行，即防御者要履行适当的退让、忍让义务，并尽可能采用其他方式避免或者制止侵害行为；如果无法采用其他方式避免或者制止不法侵害行为，或者不法侵害行为严重危及人身安全的，可以予以反击。

4.防御意向：为什么要采取行动？

防卫意图正当，即行为人实施防卫行为时的目的和心理状态必须是保护国家、社会公共利益、自己或者他人的人身、财产等权利不受不法侵害。侦查人员必须防止一些居心不良的人利用正当防卫的漏洞，利用正当防卫的规定设下陷阱伤害他人。比如，故意通过言语、行为等挑衅对方伤害自己，然后予以反击，这种防卫挑衅显然不应认定为防卫行为。再比如，行为人发现他人有伤害意图，事先准备好匕首，在反击过程中造成对方死亡或者伤害，防卫者随身携带武器，在遭遇不法侵害时使用，这确实会对防卫意图的认定造成一定的干扰。办案人员不能因为行为人事先做好了防卫准备，就影响对其防卫意图的认定。

5. 防御极限：如何采取行动？

杀鸡用牛刀，凡事过犹不及。实践中，应防止滥用防卫权被认定为防卫行为。《意见》对正当防卫的“放开”，是以保护正当法益为前提的。但任何权益的保护都有法律的限度，如果超过必要的限度，侵犯了对方的正当权益，那么原有的正当法益就不复存在，并应承担相应的法律责任。对于明显轻微的违法侵权行为，如果加害人在可认定的情形下，直接采用足以致人重伤、死亡的方法制止加害人的，不应当认定为防卫行为。违法侵权行为是加害人有重大过错造成的，如果加害人虽然可以用其他方法避免侵权，但故意采用足以致人重伤、死亡的方法进行反击，也不应当认定为防卫行为。但案件办案人员不能以“后见之明”的思维要求辩护人作出理性选择，也不能不充分考虑加害人当时面临的迫切危险和造成进一步损害的现实可能性，而应该立足于辩护人当时所处的情境，结合社会公众的普遍认知，综合判断。

（作者单位：江苏省无锡市梁溪区人民检察院）