正当防卫制度：在司法案件中迸发出勃勃生机

1、指导调查取证，落实疑罪有利于辩护人的原则。

2、正当防卫刑事违法的判断是否具有跨辖区效力？

3、申请正当防卫应当遵循哪些实质性判断标准？

通过公正的程序确保正当防卫的准确运用

李芬飞姚淑菊

李芬菲

“坚持客观公正立场，全面审查案件事实和证据，贯彻有疑问有利于辩护人的原则。”

正当防卫指导性案例和典型案例是依法办理相关案件的重要指引。 以指导性案例、典型案例等有效案例为基础，结合刑法、证据法原则，总结、提炼、探索办理正当防卫案件的规则、程序和方法。 为正确落实和完善正当防卫制度，坚决捍卫“有法不能”的法治精神，坚持办案中督办、督办中办案，更大限度地发挥依法 *** 的有机作用。检察办案政治效果、法律效果和社会效果的统一具有重要的现实价值。

1.提前介入调查，依法进行正当防卫审查，指导调查取证，全面收集证据

一是提前介入调查，依法进行正当防卫审查，履行法律监督职责。 刑事诉讼法第八十七条规定，必要时，检察院可以派员参加公安机关重大案件的讨论。 因此，对于是否构成正当防卫争议较大或者影响较大的正当防卫案件，检察院有权提前介入调查，进行正当防卫审查。

二是通过指导调查取证，全面收集证据，为依法公正认定案件性质奠定事实依据。 指导侦查取证是检察院提前介入侦查的重要职能。 对于正当防卫可能成立的案件，检察机关要围绕正当防卫成立的条件，指导侦查机关依法及时、全面收集以下证据：一是与案件背景有关的证据。以及案件的原因； 二是通过相关证据判断是否属于防卫性质，审查案件是否存在防卫挑衅、假想防卫、相互斗殴的可能性； 三是判断相关证据是否明显超出必要限度； 四是判断本案特防是否成立，“承诺”和“其他严重威胁人身安全的暴力犯罪”证据。

三是通过补充侦查完善证据，查清案件事实，准确认定案件性质。 首先，检察机关经审查认为可能构成正当防卫的，应重点退回补充侦查、强化证据。 二是依法行使自行补充调查权。 对于可能构成正当防卫的案件，经两次退回补充侦查，犯罪事实不清，证据仍不确凿、充分的，检察院有权按照规定行使补充侦查权。法律。

2、坚持客观公正立场，全面审查案件事实和证据，落实疑点有利于辩护人的原则。

之一，坚持客观公正立场，依法公正处理正当防卫案件。 一是认真听取、充分考虑犯罪嫌疑人、被告人的辩解和辩护意见。 例如，在朱凤山防卫过当案（检案46号）中，检察机关在二审阶段，根据查明的事实，结合辩护意见，主张被告人防卫过度。 二审法院当庭采纳了检察机关的意见，改判。 二是依法独立行使检察权，全面审查案件事实和证据，在审查逮捕阶段准确定性案件，切实维护公民合法权利。 三是遵循证据裁判原则。 有必要审查有罪证据和无罪证据； 既要审查轻罪证据，又要审查重罪证据。

二是加强办案经验，客观公正审查认定案件事实。 一是坚持亲身办案经验，全面审查卷宗证据，对案发现场进行现场勘察。 一是全面审查卷宗证据和案件事实，对案件疑点向公安机关提出检察建议。 二是进行现场调查核实，确保证据的真实性、合法性、关联性。 例如，于欢刑事辩护案中，更高人民检察院会同山东省检察院查阅卷宗，并对犯罪现场进行现场勘查。 二是全面审查鉴定证据。 对于主要依靠言词证据的案件，应当根据案件的起因、地点、环境等，运用经验规则和逻辑推理来判断证据的真实性，客观公正地认定案件事实，正确适用法律，准确认定案件性质。

第三，查明案件事实。 如果证据不足、事实不清，则疑义原则有利于辩护人。 如果正当防卫的前提成立，就必须对证据进行审查、判断和采信，以判断辩护人对不法侵害的反击是出于本能，还是借防卫之名出于泄愤、报复的目的。 如果没有证据证明辩护人有其他不正当目的，则应当认定案件事实。 ，应遵循有利于防守方的原则。 例如，在赵宇正当防卫一案中，检察机关根据犯罪现场情况进行综合分析，在不起诉决定中采纳了赵宇的无罪抗辩，落实了有利于辩护人的疑罪原则。

三、正确把握正当防卫案件认定程序，充分发挥检察听证制度作用，增强司法公信力

一是正确把握正当防卫案件认定程序。 首先，公安机关认定案件属于正当防卫的，有权直接撤案。 于海明正当防卫案（检案47号）就是一个合适的例子。 其实质法律依据是刑法第二十条第三款明确赋予公民特殊辩护权； 其程序法律依据是刑事诉讼法之一百六十三条规定：“在侦查过程中，发现犯罪嫌疑人不负刑事责任的。 ，案件应当驳回。 “第二，对于公安机关提请批准逮捕、移送起诉的案件，检察院依法认定正当防卫成立的，应当作出不批准逮捕、不起诉的决定。例如，王敏正当防卫不批准逮捕案、周某某正当防卫不起诉案等。第三，检察院认定行为人防卫过当的，可以作出不予起诉的决定。第四，法院认定被告人构成正当防卫的，应当判决无罪。被告人构成正当防卫过当的，应当减轻或者免除处罚。

其次，上诉人正当防卫、防卫过当的理由成立的，司法机关应当予以支持或者采纳。 例如，朱凤山被判防卫过当罪（检案第46号）。 当事人对已经生效的刑事判决、裁定以正当防卫、防卫过度为由提出申诉的，检察机关应当依法审查，并按照审判监督程序作出公正处理。 原判决、裁定确有错误的，应当依法提出抗诉或者再审检察建议，并监督法院依法进行再审，作出正确判决。 原判决、裁定清楚，适用法律正确，上诉理由不能成立的，应当驳回上诉，并向投诉人作出充分的法律解释。

三是充分利用检察听证制度，对可能具有辩护性质的案件利用听证进行审查。 对于不批准逮捕、不予起诉的案件、刑事申诉案件，在事实认定、法律适用等方面存在重大争议，或者有重大社会影响的案件，当事人意见其他需要当面审理的，应当经检察长批准。 经批准，可以举行听证会。 对于争议较大或影响较大的正当防卫案件，以听证会的形式进行公开审查，实现程序透明，增强司法公信力。

（作者分别为中国人民大学诉讼案例研究中心主任、研究员）

正当防卫实体规则期待“立法接受”

袁斌

“优化正当防卫适用司法规则，形成了裁判标准合理、裁判规则明确的正当防卫适用规范体系。”

正当防卫不仅是排除犯罪的重要理由，也是一项重要的民事权利。 权利的行使需要一定的规则。 否则，权利要么难以实现，要么容易被滥用。 长期以来，我国司法实践对正当防卫规则要求严格，在一定程度上限制了人身辩护权的行使。 为纠正这一现象，保障公民合法防卫权正当防卫3，我国司法机关采取了一系列改进措施。 例如，更高人民法院、更高人民检察院、公安部印发了《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）。 》）；更高人民检察院批量发布正当防卫指导性案例和典型案例，明确正当防卫适用规则。通过这些措施，完善了正当防卫适用的司法规则，形成了适用的规范体系。具有合理的判断标准和明确的判断规则的自卫能力。

1、普通人对事物的判断：合理合法的辩护判断标准。 合理设定判断标准是优化正当防卫适用规则的前提和出发点。 其核心是非法侵入者与防御者权利保护之间的合理平衡。 过去，我国判断正当防卫的标准主要是基于理性人的事后判断，即一般情况下根据冷静、理性、客观、准确的标准对辩护人进行事后判断。 这就导致了正当防卫范围的缩小和辩护人的延期。 权益得不到有效保障。 为此，《指导意见》、指导性案例、典型案例的出台，优化了正当防卫的判断标准，明确了“老百姓”在正当防卫判断中的“案内”判断立场。 这主要体现在两个方面：

首先，明确“普通人”的判断标准。 “普罗大众”是指普通民众，即普通老百姓。 这是一个比较客观合理的标准。 “普通人”并不是一个纯粹理性的人。 对事物的判断会受到外界因素和情绪的干扰，对违法侵权行为和抗辩的认识可能不全面、不准确。 这意味着，司法机关在认定正当防卫时，必须充分考虑辩护人面临不法侵害时的紧急状态和紧张情绪，甚至可能允许辩护人犯错误，不能对辩护人严厉。 正如甘肃省泾川县王民正当防卫拒捕案中所提到的，对于非法侵权行为是否已经开始或结束，必须根据事实情况依法作出合理判断。辩护人在辩护过程中的情况，符合公众的普遍认识。 ，不要对后卫要求太高。

二是强化“事物过程中”的判断思维。 “事发过程中”是指防卫行为的过程，重点关注防卫的具体情况。 “事中”的判断与“事后”的判断不同：前者的判断可能会忽略很多细节，辩护人不够全面、冷静； 后者可以全面、冷静、客观。 但前者显然更为真实、准确、合理。 例如，在安徽省松阳县周某某不起诉案中，提出在处理涉及 *** 的正当防卫案件中，在证据采信上应当采取口供强化原则。 侵权行为的严重程度、不法侵害是否正在进行，应当体现有利于辩护人的原则； 应充分考虑辩护人面对不法侵害时的紧急状态和紧张情绪，不应事后采用一般情况下冷静、理性、客观、准确的标准。 来判断防守者。

2、总体必要判断标准：适当的自卫运用规则。 正当防卫的成立必须同时具备事由、时间、目的、意图和限制条件。 正当防卫的适用需要运用合理的规则和方法来认定正当防卫，特别是对于理论与实践认识存在差异的问题必须予以统一。 基于普通民众对此事的判断，《指导意见》和更高人民检察院发布的案例从三个方面优化了正当防卫的适用规则。

一是强调总体判断标准，明确正当防卫的综合规则。 总体判断标准是指对案件的发生、前因后果、抗辩时间、抗辩程度等进行综合整体判断，不能孤立看待。 正当防卫的整合规则包括两个方面：一是防卫时间的整合。 根据诚信标准，违法侵权行为的发生、继续和结束是一个以维护 *** 人利益为中心的整体过程。 只要不法侵害具有侵害辩护人利益的现实可能性，就应当认定不法侵害存在，辩护人就可以抗辩。 例如，在甘肃省泾川县王民因正当防卫拒捕案中，提出应综合判断非法闯入者倒地后非法侵害行为是否结束。 。 虽然非法侵权行为暂时停止，但非法侵权行为仍有可能发生。 如果侵权行为继续发生，则视为非法侵权行为仍在继续，非法侵权行为仍处于“进行中”。 二是防御意图的整合。 这主要体现在对携带工具合法防守的认定上，要求防守者的防守意图贯穿始终。 正如陈某正当防卫案（检案第45号）所述，影响正当防卫认定的不是辩护人携带可以用于自卫的工具，而是辩护人是否有打斗意图。与彼此。

其次，强调对等标准，建立完善的正当防卫规则。 等同判断的标准是指必须从社会普通民众的角度来判断违法行为及其严重程度、 *** 人反应的严重程度以及损害后果。 正当防卫的综合判断要点包括：一是一般防卫是否“明显超过必要限度”的综合判断，即不法侵害的性质、手段、强度、危害程度等。应综合考虑防御的时机、手段、强度和损害后果。 等情况下，考虑双方力量对比，根据辩护人辩护的情况进行判断，并结合公众的普遍认知。 例如，江西省宜春市高某波不起诉案中，辩护人的人身自由、健康安全受到传销非法侵犯时，遭到多人殴打。 尽管非法入侵者没有携带武器，但防御者却携带了刀。 如果反击造成人员伤亡，从防御者的角度考虑，防御行为是否明显超出了必要的限度。 二是特防综合判断，即对违法侵权行为是否构成“严重危害人身安全的暴力犯罪”进行综合判断。 侯玉秋正当防卫案（检案48号）提出，认定不法侵害行为是否属于刑法第二十条第三款规定的“其他”犯罪，应当参照 *** 、抢劫、 *** 、绑架，并比较暴力程度和危险程度。 以及刑法处罚的强度； “ *** 罪”与“其他严重危害人身安全的暴力犯罪”的认定可能存在一定的重叠，可以根据整个案件的行为特征和每个犯罪人的具体行为特征来判定。 综合判断。

第三，强调合理性判断标准，提出正当防卫的必要性规则。 合理性判断标准是指需要审查必要性，对正当防卫是否成立作出合理、从宽的判断。 更高人民检察院公布的案例从两个方面提出了正当防卫事由判断的必要性规则：一是防卫事由的必要性规则，即对于非正当防卫必要的不法侵害，不得进行抗辩。防御。 《指导意见》规定，对于明显轻微的违法行为，行为人在可认定情节的情况下，直接使用足以造成重伤、死亡的手段制止行为的，不属于防卫行为； 不法侵害是由于行为人的严重过错引发的，行为人本可以采取其他方式避免侵权，但故意使用足以造成重伤、死亡的方法进行还击的，不应当认定为不法侵害。一种防御行为。 二是防御强度的必要性规则，即如果防御强度是不必要的，则应视为过度防御。 这主要涉及因民事冲突激化而引发的正当防卫案件。 朱凤山故意伤害（防卫过当）案（检案46号）提出，民事冲突引发的案件极其复杂，应引导公民理性、和平解决纠纷，避免在纠纷中不必要地使用武力； 在民事矛盾激化过程中，对于持续不断的非法侵入住宅或者轻微人身侵害的情况，可以进行正当防卫，但如果防卫行为的强度不必要，造成非法人重伤或者死亡的，可以采取正当防卫措施。侵入者，视为造成超过必要限度的重大损害，应当承担责任。 刑事责任。

（作者为北京师范大学刑法研究所教授、博士生导师）

正当防卫刑事违法判断具有跨辖区效力

土龙克

“基于对正当防卫的简单理解来进行违法判断，应当坚持跨法域违法判断的统一。”

更高人民检察院第十二批指导性案例通过案例，阐释了正当防卫中“过度防卫”、“明显超过必要限度”、“侵犯”等规范内容。 2020年11月，更高人民检察院通报6起正当防卫不逮捕、不起诉典型案例。 更高人民检察院发布的正当防卫指导性案例对于民法、行政法领域的正当防卫判断是否具有价值？ 这是一个值得探讨的问题。 换句话说，刑法中正当防卫的判断标准与民法、行政法领域中正当防卫的判断标准到底应该一致还是不同？ 如果判断标准一致，那么根据统一的跨辖区正当防卫判断标准规则，更高人民检察院发布的刑事指导性案例和典型案例不仅可以为正当防卫的认定提供实体标准和程序规则。刑法上的正当防卫，也为民事、行政领域中正当防卫的承认奠定了基础。

1、跨法域违法判断关系的理论争议。 在刑法理论中，跨法域违法判断的基本推理公式有两个：一是民事法或行政法上的法律行为即使在形式上符合犯罪刑事违法的要件，是否也必然可以排除。 其次，民事、行政违法行为一旦正式符合犯罪要件，是否就一定构​​成刑事违法。

基于对上述问题的不同回答，衍生出关于这一问题的三种有代表性的理论立场，包括：（1）严格非法一元论。 这种观点是基于刑法的从属性质。 它认为，为了统一法律秩序，民法和其他法域的违法行为在形式上符合刑法的构成要件时，在刑法上必然是违法的。 (2) 非法相对论。 这种观点建立在刑法独立性的基础上，认为不同的司法管辖区基于其内在目的而产生不同的法律效力。 违反民法或行政法并不一定导致违反刑法。 （三）适度违法一元论。 这种观点在违法判断中加入了“应处罚违法”的判断，形成了“一般违法+应处罚违法=刑事违法”的二元结构。 这种观点的实质是承认所谓一般违法性，保持形式违法性的统一，然后用“应受惩罚的违法性”来判断某种行为是否应受惩罚。

这一问题的学术基础是对法律秩序统一性的不同理解和对刑法独立与从属的不同选择。 但需要注意的是，上述两个判断公式的推导逻辑是从民法等其他部门的法律出发，分析民法、行政法等法域的违法判断对刑法违法判断的影响。 。 然而，本文想进一步探讨的问题是，在正当防卫制度中，刑法认定违法后，其对民法、行政法违法判断的影响是否可以逆转？

2.缺乏对跨法域违法判断之间关系的实体法规定。 我国的民法和行政法都建立了正当防卫制度，明确了正当防卫行为预防违法行为的法律效力。 《民法典》之一百八十一条规定，因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。 正当防卫超过必要限度，造成不应有的损害的，防卫人应当承担适当的民事责任。 在行政法领域也是如此。 虽然立法上有一般性的正当防卫制度，但民法和行政法的实体法规定并没有进一步明确正当防卫的具体构成。 对于不同部门法中正当防卫的判断标准是否相同或不同，民法、行政法或刑法均没有明确规定。 因此，关于这一命题的争议不仅属于理论研究的范围，而且对司法判决也具有潜在的重大影响。

3.各法域正当防卫判断标准的统一。 回到文章开头我们关注的争议，对于刑事诉讼中明确认定为正当防卫的案件，能否在民事或行政诉讼中直接引用其行为定性，排除当事人的民事或行政责任？ 笔者认为，刑法领域认定的正当防卫，不应在民法、行政法领域予以否定，也不应认定行为人构成防卫过当，因此应判决当事人在民事、行政诉讼中承担相应的民事或行政责任。 原因在于，如果我们在民法、行政法、刑法中区分正当防卫或过度正当防卫，对正当防卫的认定设定多重标准，不利于形成法律上的统一认识。整个社会，不利于培养人们的“法律感情”。 “也不利于在全社会形成提倡和鼓励正当防卫的氛围。当然，笔者并不认为所有跨辖区违法判断都应该坚持统一，完全、绝对的统一也不一定合适。”区分的原则应该是，在人们有共同的、共同的认识或感受的情况下，应当坚持统一性，例如，对于正当防卫，人们可以根据自己的简单正义感和权利观念做出基本判断。错误和错误，并且这种判断不会因法律管辖区、时间、空间或场合的不同而改变，同样，理论和立法解释不应因管辖区、时间、空间或场合的不同而有所不同。专业性和陌生性，因具体规范背景需要区分的，可以采用违法判断相对论。 例如，在证券、期货、海关、税务、环境资源等领域，由于法规变化较大、专业性强、适用范围相对较小，不利于此类交叉的理论统一。 ——辖区违法判断有利于违法行为的查处。 ，对犯罪行为给予适当的惩罚。 同时，在此类违法判断中运用违法相对性，对法律统一性的损害也较小。

实际上，可以在实践中有效地使用跨司法判决标准的统一性。 例如，在最近的案件中，刑事司法系统确定辩方构成合法辩护，受害者起诉辩护人，要求对过度辩护，法院裁定，确定在侵权责任中确定过度辩护的标准法律和刑法是不一致的，构成违反刑法。 过度辩护的要求显然高于民法。 因此，由于在刑事案件中找不到过多的辩护，因此没有自动确定在民事案件中不应发现过多的辩护的观点。 结果，初审法院确定辩护人有过多的辩护，并承担了35％的责任。 二法院避免了上述问题，但在实质性判决中，它否定了之一架判决的结果，并确定之一架判决在适用法律时犯了错误，应在依法。 它最终确定辩护人并不构成过度的防守。 如上所述，为了判断公众对自卫的违法行为，公众对此有共同而简单的理解，应遵守跨司法管辖区违法行为的统一性。 因此，拒绝之一案对过度辩护判决的案件的第二个实例的结论是适当且合法的。

（作者是扬普地区人民检察官副检察长）