赵秉志：浅析于欢案防卫过当的法律问题

备受瞩目的于欢故意伤害案，5月27日由山东省高级人民法院二审开庭审理，6月23日公开开庭审理。经审理认为，于欢防卫过度，构成故意伤害罪。故意伤害。对其减轻处罚，判处有期徒刑。入狱5年。于欢案已告一段落，有必要结合本案二审判决，对一段时期以来社会各界关注的本案的正当防卫相关法律问题进行评估。

一、于欢的行为是否具有防卫前提和性质

首先，于欢是否具备防御的前提？本案一审判决认为，当时不存在辩护的紧迫性，因此于欢持刀刺伤被害人的行为不构成正当防卫意义上的不法侵害，即否认于欢的行为。行为有防御的前提。一审判决的这一定性受到普遍质疑。

从刑法相关规定来看，行使正当防卫的前提是必须有“不法侵害正在进行中”。这种违法行为既包括犯罪行为，也包括一般违法行为。不法侵害应具备四个特征：非法性、侵入性、紧迫性、现实性。具体到于欢案，杜志浩等人为追讨非法债务而实施的严重侮辱、非法拘禁、轻微殴打等非法侵害行为，明显违法犯罪行为，违法；杜志豪等人的非法侵害行为，侵犯了于欢母子的人身自由、人格尊严、人身安全等合法权益，具有明显的侵扰性，且持续存在。本案中，为了制止不法侵害，于欢对杜志浩等人的反击能够减少或者消除不法侵害的威胁，应当具备正当防卫意义上的防卫前提。

其次，当余欢面对持续不断的非法侵权行为时，余欢的反击是否属于防御性质？根据我国正当防卫制度的法律和法律原则，防卫意图、防卫对象和防卫时间的认定是判断行为人行为是否具有防卫性质的关键。

从防御意图的角度来看，防御意图是防御认知因素和防御意志因素的统一。实践中应按照主观与客观相统一的原则进行分析判断。首先，防卫意识是防卫意图的首要因素，是形成防卫目的的前提。具体来说，是指行为人对不法侵害的存在、正在进行的不法侵害、不法侵害的人的认识、不法侵害的紧迫性、防卫的可行性，以及对其可能造成的损害结果有相应的认识。在余欢案中，余欢对自己母子持续遭受的非法侵害有清醒的认识。即于欢意识到自己和母亲的人身自由和人格尊严受到严重非法侵害，母子的人身安全也受到威胁。严重威胁。其次，防卫目的是防卫意图的核心。所谓防御目的，是指采取防御措施制止不法侵害，保护合法利益的意图和主观愿望。在于欢案中，于欢持刀刺伤杜志豪等人，希望通过辩护的方式制止非法侵权行为，保护母子的合法权益。也就是说，于欢主观上是为了保护自己和母亲的人身安全。保护自由、人格尊严、人身安全等合法权益免受非法侵害的心理态度，具有防御目的。总之，于欢无论是从防守意识还是防守目的来看，都具有防守意图。

从辩护时间来看，于欢的行为是针对持续存在的违法侵权行为而进行的。在于欢案中，杜志豪等人对欢母子的非法侵害并未得到警方的有效控制。当于欢母子急切地随警察离开会客室时，杜志浩等人阻止于欢离开，并 *** 了欢。杜志豪等人明显处于实施勒颈、压肩、推搡等胁迫行为的非法侵害过程中。此时，于欢持刀刺伤了杜志浩等人，有了实施防御的时间条件。这与事后报复有本质的区别。

从防御对象来看，于欢是在对非法入侵者进行反击。正当防卫的对象只能是不法侵害的行为人。在于欢案中，于欢持刀刺伤的四人包括杜志浩、程学和、严建军、郭彦刚。这四人均是非法拘禁、严重侮辱、轻微殴打等一项或多项非法侵害行为的直接实施人，是对欢母子进行非法侵害的共同实施人，符合防卫对象条件。在杜志豪等人共同实施的非法侵权行为中，所有非法侵权人是作为一个整体存在的，辩护对象不能仅限于侮辱行为最严重的杜志豪。其他共同实施违法侵权行为的行为人还有程学河、严建军、郭彦刚等，均可以作为辩护对象。当面对多人造成的违法侵权情况时，要求余欢仅对违法行为最严重的某一人进行辩护，与采取防御行为制止违法行为的实际需要不符。

在防御意图的控制下，于欢在非法侵权行为进行的同时，对非法入侵者进行了反击。他的行为本质上当然是防御性的。因此，本案二审判决纠正了一审判决否认不法侵害存在、否认于欢行为具有防卫性的错误。认定于欢持刀刺伤杜志浩等四人的行为是为了制止正在进行的非法侵权行为，其行为属于防御性质。与本案事实相符，合法。

2、于欢的行为是否属于防卫过当？

于欢的反击是否属于过度防守？这是本案一审后社会各界和法学界人士关注和争论的重要问题。这也是本案二审中引起较大分歧的问题。共有三种主张：正当防卫、防卫过当、一般故意犯罪。

根据刑法规定，防卫过当是指防卫明显超过必要限度，造成重大损害的行为。防卫明显超过必要限度，造成重大损害，使防卫从正当防卫变为过度防卫，由合法防卫变为非法防卫。因此，一般来说，过度防卫也是一种不法侵害。识别过度防卫的关键在于正确把握防卫的限制条件。

根据我国刑法理论和司法实践的通行观点，在认定“明显超过必要限度”时，原则上应以制止不法侵害的必要性为依据。其他方面则没有太大区别。在具体案件的判断中，行为人基于防卫的真实必要性而实施防卫行为。如果防卫行为本身的强度与不法侵害的强度基本相当，甚至小于不法侵害的强度，即使造成重大损害，也不能认定为“明显超过必要的程度”。限制”。防守人使用较轻微的防御动作足以制止不法侵害，但使用明显不必要的较强烈的动作的，应当认定为“明显超过必要限度”。总之，对于“明显超过必要限度”的认定，主要依据防御方法、强度、手段不当。常见的情况包括防御方的攻击部位不恰当、防御工具不恰当、防御方的数量或体力优于攻击方时进行防御行动。 “造成重大损害”是指防御行为造成的损害与不法侵害可能造成的损害明显不平衡，一般仅限于造成严重人身伤害或者死亡，不包括受害人轻伤或者财产损失。需要强调的是，防卫措施明显超过必要限度和防卫结果造成严重损害这两个标准必须同时满足，才能认定为防卫过当。

具体到于欢案中，根据案件事实和相关法律，于欢的行为应认定为防卫过当。在当时的行为环境下，针对杜志豪等人的非法侵害，为了保护其母子的人身权利免受正在进行的非法侵害，于欢可以采取防御行为来制止非法侵害。。但杜志浩等人的主观目的是追债。他们的违法侵权手段相对克制。他们没有使用器械和工具，也没有对欢母子实施严重的致命袭击或暴力伤害。与杜志浩等人的侵权手段和程度相比，余欢使用了致命工具，即刀刃长度超过15厘米的单刃刀，对杜志浩等人的关键部位进行刺刺。造成一人死亡、两人重伤、一人轻伤的严重后果。其防御行为不符合违法行为，在手段和强度上明显不当，给多名人员伤亡造成了“重大伤害”。因此，二审判决认定于欢的反击“明显超过必要限度”、“造成重大损害”，属于抗辩。过度是合法、正确的。

3、于欢的行为是否应当适用特殊防卫规定？

在于欢一审后的舆论关注中，有人认为于欢案可以适用特别辩护，免除豁免；于欢案二审期间，于欢的辩护人也提出本案可以适用无限辩护（特别辩护），二审检察院出庭。意见认为于欢不具备特防先决条件。

刑法第二十条第三款规定了特殊防卫，即“对发生的袭击、 *** 、抢劫、 *** 、绑架等暴力犯罪，严重危害人身安全，造成人员伤亡或者人员伤亡的，采取防卫行为。不法分子不构成辩护。” 情节严重的，不追究刑事责任。”可见，适用特别防卫的前提是辩护人对严重危害人身安全的暴力犯罪行为人实施防卫行为。正确适用特别防卫规定的关键在于准确把握“严重危害人身安全的暴力犯罪”的内涵和外延。其中列出的都是典型的暴力犯罪，但其中使用的“其他严重危害人身安全的暴力犯罪”的笼统用语也表明只能针对暴力犯罪实施特殊防卫，可见，不仅可以实施一般防卫行为既可以打击暴力犯罪，也可以打击非暴力犯罪甚至违法行为，但特防只能针对暴力犯罪实施，而且该类暴力犯罪并非指所有暴力犯罪，而必须是严重危害社会公共利益的暴力犯罪。人身安全。这是刑法对适用特殊防卫的前提条件的硬性规定。具体来说，之一，发生危害人身安全的暴力犯罪行为时必须进行。对于不危及人身安全的犯罪，甚至暴力毁坏财物等暴力犯罪，不得进行特别辩护。但只能进行一般防御。其次，暴力犯罪侵权还要求其严重危害人身安全。不法侵害虽然是对人身安全的暴力犯罪侵害防卫过当量刑，但如果侵害行为没有达到严重危害人身安全的程度，只能进行一般防卫，不能实施特殊防卫。有些犯罪，如侮辱罪，可以采用暴力手段实施，但属于比较轻微的暴力犯罪，不予特别辩护；如果需要正当防卫，则只能适用一般防卫规定。实践中，不少被认定为防卫过当的案件，是因为暴力犯罪的危害尚未达到严重危害人身安全的程度，无法适用特别防卫规定。筛选暴力刑事侵权行为，应当以犯罪分子在具体案件中实际使用的暴力行为是否达到严重危害人身安全的程度为标准。如果行为强度足以造成重伤或者死亡，应当认定为严重暴力犯罪，可以实施特别防卫。

就于欢案而言，虽然杜志浩等人对欢母子实施了非法拘禁、严重侮辱、轻微暴力等违法犯罪行为，但这种非法侵害并不能说是严重危害国家安全的暴力犯罪。危及人身安全。首先，杜志豪等人的非法拘禁、严重侮辱等违法行为，侵犯了于欢母子的人身自由、人格尊严等合法权益，但没有危及于欢母子的人身安全。 ; 其次，杜志浩等人虽然采取勒颈、压肩、推搡等胁迫、殴打行为，侵害了于欢母子的人身安全和健康权益，但这种非法侵害仅属于轻微暴力侵害，不构成犯罪。不构成对生命权的严重非法侵犯。，也不构成重伤等严重侵害于欢母子重大健康权利的情况，因而不属于严重危害人身安全的暴力犯罪侵害行为。综上，应当认为，杜志浩等人实施的各种非法侵害行为，虽然符合一般防卫行为的必备条件，但不属于“殴打、 *** 、抢劫、 *** 、绑架等行为”的范畴。严重危害人身安全”。 “暴力犯罪”不具备实施特别防卫的前提。因此，于欢只能执行一般防御动作，不享有特殊防御的权利。不能适用特别防卫规定免除其刑事责任。因此，二审判决认定本案不存在适用特别抗辩的前提条件，也是有法律依据的。

四、欢某过度防卫行为的定罪及处罚

对于防卫过当罪的表现形式，我国刑法理论一般认为其包括两种心理态度：过失或间接故意。在司法实践中，常被认定为间接故意，也有的被认定为过失或直接故意。防卫过当罪形式的认定直接关系到案件的定罪量刑。根据二审查明的事实，余欢的行为应定性为过度预防故意伤害致人死亡罪。欢造成两人重伤，应定性为间接故意。对于欢造成杜志浩死亡的行为，应定性为过失故意伤害罪。人们会死。关于防卫过当犯罪的刑罚适用，刑法第二十条第二款规定：“负刑事责任，但是可以减轻或者免除处罚。” 考虑到本案行为过激，造成一人死亡、两人重伤的严重后果，对欢来说，不宜免除刑事处罚，而应减轻处罚。考虑到被害人违法侵权情节严重，以及于欢有坦白犯罪事实、赔偿被害人经济损失等法定和酌定从宽情节，可以对欢予以大幅减轻处罚。因此，二审法院认定于欢的行为属于防卫过当故意伤害罪，对其适用减轻处罚，判处有期徒刑5年。这是适当的，符合罪刑相适应的原则。

总之，于欢案的二审判决是以案件事实和证据为依据，以我国刑法相关规范为标准的。它有效落实了正当防卫的立法宗旨，体现了全面保障人权的法治精神。从定罪到量刑，事实、合理、合法。一审判决不当得到正确纠正，定性准确，量刑恰当，审判程序公正公开，连审判活动也向社会公开，真正让人民群众感受到了公平和正义。法律的正义在本案的审理中体现，使得本案的审理成为全社会共同分享的法治公开课，从而成为司法判决的典范。

作者是中国刑法研究会会长、北京师范大学刑法科学研究院教授赵秉志